FATTO E DIRITTO
Con ricorso ritualmente proposto i ricorrenti, genitori esercenti la potestà sul minore in epigrafe, hanno impugnato il provvedimento emesso dall'Amministrazione scolastica, con cui sono state assegnate al predetto minore (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\\1992) 12,00 ore settimanali di sostegno scolastico per l'anno scolastico 2011\\2012, chiedendone l'annullamento, previa sospensione, nonché, la declaratoria del diritto del minore all'assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore pari alla misura massima consentita ed, in ogni caso, adeguato alla sua patologia, non soltanto per l'anno scolastico 2011\\2012, ma anche per i successivi.
In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell'istanza cautelare, la causa è passata in decisione, dopo che il Presidente del Collegio aveva dato avviso alle parti della sussistenza dei requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 del cod. proc. amm., senza che le stesse abbiano obiettato nulla in contrario.
1. - La controversia in esame si presta ad essere definita direttamente nel merito con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, ai sensi dell'art. 60 del cod. proc. amm., in quanto, alla luce del pacifico orientamento assunto da questa Sezione in relazione alle dedotte questioni (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2054; da ultimo TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 4 novembre 2010 n. 22682 ) il ricorso
a) è manifestamente fondato in relazione alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato e di accertamento del diritto del minore a giovarsi del sostegno scolastico, quale soggetto affetto da handicap con connotazione di gravità;
b) è palesemente infondato in relazione alla domanda di preventiva quantificazione delle ore di sostegno di cui il minore dovrebbe giovarsi nell'anno in corso e negli anni futuri.
2. - Nello specifico merita accoglimento il ricorso nella parte in cui chiede l'annullamento del provvedimento impugnato e l'accertamento del diritto del minore a giovarsi del sostegno scolastico quale soggetto affetto da handicap con connotazione di gravità, per un numero di ore adeguato alla sua patologia e alle esigenze di educazione e di istruzione, previa ricognizione di detto fabbisogno ad opera del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato, ricognizione questa che non sembra essere stata correttamente eseguita dall'Amministrazione scolastica, che ha quantificato le ore di sostegno solo sulla base delle risorse disponibili e non sulla base della gravità della patologia e delle esigenze di educazione e di istruzione.
Infatti, nel caso in esame, sussistono tutti i presupposti di legge per riconoscere in favore del minore il diritto ad essere destinatario delle attività di sostegno di cui all'art. 35, comma VII, L. 289\\2002, secondo il quale "Ai fini dell'integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap si intendono destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva. L'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, di cui all'articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, è autorizzata dal dirigente preposto all'ufficio scolastico regionale assicurando comunque le garanzie per gli alunni in situazione di handicap di cui al predetto articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. All'individuazione dell'alunno come soggetto portatore di handicap provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali (...)" nonché i presupposti previsti dal comma 5, prima parte, dell'art. 10 della legge n. 122/2010, di conversione del D.L. n. 78/2010 secondo cui "la sussistenza della condizione di alunno in situazione di handicap di cui all'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, è accertata dalle Aziende Sanitarie, mediante appositi accertamenti collegiali da effettuarsi in conformità a quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della medesima legge. Nel verbale che accerta la sussistenza della situazione di handicap, deve essere indicata la patologia stabilizzata o progressiva e specificato l'eventuale carattere di gravità, in presenza dei presupposti previsti dall'art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104".
Dagli atti del giudizio emerge che il minore in questione è stata individuata quale soggetto portatore di handicap grave; dal che risulta confermata la sussistenza di tutte le condizioni previste dalla legge affinché sia riconosciuto in capo al minore il diritto soggettivo assoluto (per tutte, T.A.R. Campania, sez. VIII, 28 gennaio 2009, n. 467\\2009) a fruire delle attività di sostegno ai sensi dell'art. 3, comma I e III L. 104\\1992.
Né, in senso ostativo all'esercizio del diritto in questione, possono rilevare contingenti misure organizzative del servizio - ivi compresa la carenza in organico di insegnanti dotati di adeguate competenze - in quanto:
- già con l'art. 40 L. n. 449 del 27.12.1997 si prevedeva l'integrazione scolastica "degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell'handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n. 59.... consentendosi così di garantire in ogni caso all'alunno bisognevole l'integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell'apprendere, comunicare e socializzare" (cfr. sentenza Consiglio di Stato sez. V, 21 marzo 2005 n. 1134);
- l'art. 1 comma 605 L. 296\\2006 indicava chiaramente, su di un piano programmatico (da attuarsi mediante decreti del MIUR), la strada da seguire in materia, costituita dalla strutturale e definitiva individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate;
- con sentenza n. 80 del 22 febbraio 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente;
- il Giudice delle leggi ha censurato le richiamate disposizioni in quanto esse avevano inciso sul "nucleo indefettibile di garanzie" a presidio del diritto all'educazione dei disabili in stato di gravità, poiché il limite previsto da quelle norme, sopprimendo la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trovava alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all'istruzione del disabile grave.
L'art. 19, comma 11, del Decreto Legge n. 98 del 6.7.2011 (convertito in legge dall'art. 1, comma 1, L. 15 luglio 2011, n. 111) ha, infine, lasciato ferma la possibilità di "istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell'integrazione scolastica".
3. - Devono, al contrario, essere respinte le domande tese ad una preventiva quantificazione delle ore di sostegno scolastico di cui il minore dovrà fruire nell'anno scolastico in questione, in quanto, per la natura di tale diritto e per il conseguente trattamento normativo riservatogli dal legislatore, tale quantificazione deve essere effettuata alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal piano educativo individualizzato, i quali devono tenere conto dei bisogni del disabile e non essere elaborati in funzione delle risorse assegnate all'istituto scolastico, con conseguente illegittimità del P.E.I. eventualmente adottato dall'Amministrazione non in funzione della patologia del minore e delle esigenze di educazione e di istruzione, ma delle ore di sostegno assegnate.
Infatti, la determinazione delle ore di sostegno adeguate alla patologia del disabile deve essere effettuata in sede di redazione del P.E.I, alla stregua di quanto di seguito indicato.
L'assegnazione del numero di ore di sostegno ai disabili per quanto rivesta per il soggetto interessato carattere di diritto soggettivo, correlato al diritto all'educazione e allo studio, avviene tramite un iter amministrativo su base annua che si fonda sul riconoscimento delle esigenze concrete del disabile.
Infatti, il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all'andamento della patologia da cui il minore è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona disabile, finalità cui il percorso deve essere diretto.
L'art. 12 della L. 104\\1992, prevede che, una volta intervenuto l'accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, debba essere elaborato un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico individuato.
Tale profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata, che deve essere seguito da periodiche verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico, ed è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore: tutti adempimenti cui l'Amministrazione è tenuta a dare corso.
Queste conclusioni sono confermate e ulteriormente avvalorate dal disposto dell'art. 10 comma 5 della citata legge n. 122 del 2010, del 30 luglio 2010, laddove prevede che "i soggetti di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all'educazione e all'istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e l'assistenza dell'alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato".
Da ciò emerge, pertanto, l'importanza del piano educativo individualizzato (P.E.I.) cui spetta il compito di elaborare le risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere finalizzate all'educazione e all'istruzione del disabile.
La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell'ambito della deroga riconosciuta ex lege è pertanto affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell'equipe multidisciplinare di cui all'art. di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH), composta dagli operatori sanitari individuati dalla ASL e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico - pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell'alunno.
Ad essa spetta pertanto il compito, in sede di redazione del piano educativo individualizzato, di formulare le proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l'intervento di sostegno ai specifici bisogni dell'alunno interessato.
Nel caso di specie l'Amministrazione resistente non ha depositato il P.E.I. relativo all'anno scolastico in corso, avendo depositato quello dell'anno 2010/11.
Quest'ultimo, peraltro, contiene un riferimento all'anno scolastico successivo 2011/12 che, però, non risulta ben chiaro in ordine alla valutazione del fabbisogno necessario per le ore di sostegno.
Risulta evidente che l'Amministrazione non ha tenuto conto dei bisogni dell'alunno, sia pure calibrati sulle esigenza di educazione e di istruzione, alla luce del citato disposto dell'art. 10 comma 5 della legge n. 122 del 2010, ma unicamente delle risorse assegnate, con conseguente illegittimità del relativo operato, anche alla luce di quanto risultante dalla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 22 febbraio 2010.
L'Amministrazione dovrà pertanto provvedere all'assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze educative e di istruzione del minore, previa redazione, ove non vi abbia già provveduto, del P.E.I. per l'anno in questione, che dovrà essere conforme a quanto disposto dal citato art. 10, comma 5, della l. 122 del 2010.
Lo stesso ordine di ragionamento vale per la pretesa, introdotta nel presente giudizio, del riconoscimento del diritto ad usufruire delle ore di sostegno per gli anni futuri.
Al minore affetto da disabilità connotate da gravità va certamente riconosciuto, come anzidetto, il diritto ad usufruire di un numero di ore di sostegno adeguato al suo stato di disabilità.
La quantificazione concreta delle ore di sostegno attribuibili, però, non può essere fatta a priori in questa sede.
Opererà difatti al riguardo il meccanismo dinamico di ricognizione del fabbisogno e concreta determinazione del numero di ore spettanti tramite l'elaborazione periodica del P.E.I., nei termini in precedenza indicato, che terrà conto delle condizioni esistenti, anche in relazione ad eventuali mutamenti nel tempo delle esigenze educative e di sostegno.
4. Le spese di lite, attesa la parziale reciproca soccombenza, possono essere parzialmente compensate e per il resto vengono poste a carico dell'Amministrazione resistente e liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) accoglie il ricorso nei termini e limiti di cui in motivazione, e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato ed accerta il diritto del minore all'assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alla sua patologia e alle esigenze di educazione e di istruzione;
2) respinge la domanda di determinazione del numero di ore di sostegno scolastico da attribuirsi al minore nell'anno in corso e negli anni futuri.
Compensa parzialmente le spese di lite e per la parte restante le pone a carico della resistente Amministrazione, liquidate nella somma complessiva di euro 700,00 (settecento), oltre IVA e CPA, nonché al rimborso del contributo unificato, qualora dovuto e versato, da distrarsi in favore del procuratore dei ricorrenti dichiaratosi antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Fabrizio D'Alessandri, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 23 FEB. 2012.
